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三、结论

Ritual Propriety and Regulation:The Two Ways of Reconstructing Political
Order in the Cheng Brothers’ Thought

许纪霖 (进入专栏)
 

(一)边沁与商鞅立法思想的同与不同

作者简介:敦鹏,河北大学政法学院。

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我们先来考察二者立法思想的相同之处。

原发信息:《国学学刊》2018年第20181期 第113-120页

   19 世纪中叶以后,富强一直是中国人追逐的梦想。如何实现富强?
自达尔文的进化论传入中国,斯宾塞的社会达尔文主义便主宰了中国人的灵魂,物竞天择、适者生存成为清末民初许多知识分子信奉的富强之路,同时也成为他们新的人生信念。杜亚泉在民国初年如此评说:“生存竞争之学说,输入吾国以后,其流行速于置邮传命,十余年来,社会事物之变迁,几无一不受此学说之影响。”社会达尔文主义流行所至,产生了一个崇尚物质、崇拜强权的力的秩序,它颠覆了传统中国的温情脉脉的礼的秩序,代之以残酷无情的优胜劣汰、强权主宰、赢者通吃。这一以竞争为动力的富强之路,最后究竟造就了民国,还是毁了共和?
本文将通过清末民初思想观念与社会秩序的互动研究,总结那段深刻的历史教训,以重新思考中华民族的复兴之路。

首先,边沁和商鞅的思想,都是在一种剧烈变革的时代中诞生,并又反过来促进了时代改革和进步的思想。边沁所处的时代,是人类由传统社会迈入工业社会的大变革时代,而商鞅所处的时代,是中国历史上空前的“大争之世”,是奴隶制度瓦解和中央集权制建立的时代。他们的思想,都充分符合了各自时代的需要。

内容提要:二程礼学思想继承儒家以礼治国的政治理念,主张将礼的原则精神和制度规范运用到政治领域,实现礼在改造现实社会秩序时的政治功用。同时,二程虽然注重礼治教化,又高度重视刑罚法律在维护社会稳定和秩序、避免社会动荡和危机时发挥的强制性作用。在二程的政治哲学中,一方面提出了“礼治本于人性”的哲理化主张,从人的天性入手解决礼治的内在基础问题,进而逐步使“礼”由一种外在的仪式性升华为本己的、内在的自觉意识;另一方面将礼与法之间的紧张关系转化为教化为本,刑政为辅的主次关系。由此,二程的政治哲学在实践层面完成了礼与法的动态结合,在国家政治运作过程中时时处处彰显着德法之间的体用关系,成为后来影响中国政治思想的重要源流。

  

具体来说,边沁和商鞅一样,所处的时代,都是保守势力与革新力量激烈斗争的时代。边沁认为当时英国的法律不能适应时代的需要,既晦涩又专横,更不符合安全、平等的要求,因而亟需进行改革,以适应新兴阶级的社会需要。他说,旧的法律是适应当时的社会环境而制定的,社会情况已发生了变化。旧法律中的大部分就不合潮流了。1789年,边沁发表著名的《论道德与立法的原则》,而当时正值法国大革命时期,这让边沁看到了实现自己改革方案的希望。后来,他又向希腊革命者写信抨击君主制,晚年,又帮助好友欧文建立新村。他还接受过一位勋爵的邀请答应起草一部刑法典。他支持激进派反对辉格党的议会改革方案,成为英国激进派的先知。边沁在全面阐述功利主义法学的过程中,有力地驳斥英国法学家布莱克斯在《英国法释义》中对英国法制现状所作的辩护。此外,由于他多次在自己的著作中提到,现有的词汇往往含有较强的道德褒贬色彩,很难客观准确地作为立法术语,因此他甚至在后来发明了一套新的法律词汇。而在中国的春秋战国时期,贵族政治崩坏之结果,一方面为平民之解放,一方面为君主之集权。当时现实政治的一种趋势,就是由贵族政治趋于君主专制政治,由人治、礼治趋于法治。因此我们看到,在商君书《更法》篇中,商鞅在秦孝公面前与守旧势力的激烈辩论,最终商鞅取得了胜利。

关键词:二程/礼治/教化/法治/刑罚

一 从礼的秩序到力的秩序

虽然英国的改革在边沁活着的时候进展不大,但在他去世之后,英国在19世纪的一系列改革都受到他的影响。1828年,在讨论刑法改革时,布鲁厄姆告诉下院:“改革时代就是边沁时代。”随之是1832年法律改革草案的颁行,刑法和监狱的改良,济贫法的变更和卫生法的订立……边沁一派对英国普通法的批判态度和对法典编纂的提倡,促进了英国法律体系的完善,也促进了英国向工业社会的顺利转型。边沁的伦理观和法律观,更为自由民主制度奠定了基础,可以说是西欧现代化的先驱。罗巴克在1849年写道:“边沁的著作引起了一场革命。思想习惯焕然一新。整个政论界大都不知激励来自何处,却充满了新精神。”梅因于1875年写道:“我不知道自边沁那时以来实施的法律改革有哪一项不归功于他的影响。”[11]与此相对应的,是商鞅对秦国和后世中国封建社会的巨大影响。这在中国是人尽皆知的。前后文已有提及,限于篇幅,对此不再赘述。

标题注释:2016年河北省社科基金规划项目“政治哲学视域下的二程分配正义思想研究”(HB16ZX005)的阶段性研究成果。

  

同样的,正如边沁激烈批评土地贵族把持的上院,指出贵族世袭的议院只代表少数人的利益,违背最大幸福的功利主义原则,商鞅在他那个时代则抨击世卿世禄的贵族,要求重新制定封爵体制。他们都代表了各自时代的新兴经济势力和社会潮流。

宋代是中国礼学思想发展的重要阶段,司马光、王安石、李觏等在礼学上皆有着很高的造诣,而二程也不例外。二程礼学思想继承儒家以礼治国的政治理念,主张将礼的原则精神和制度规范运用到政治领域,实现礼在改造现实社会秩序时的政治功用。同时,二程虽然注重礼治教化,但并不完全排斥刑罚法律在维护社会稳定和秩序、避免社会动荡和危机时发挥的强制性作用。在二程的政治哲学中,对礼法关系提出了更为深刻合理的诠解:一方面,二程认为,以礼治国是儒家政治的一贯主张,但礼的外在化同样不能使人在行为上贯彻始终,他们提出“礼治本于人性”的哲理化主张,从人的天性入手解决礼治的内在基础问题,进而逐步使“礼”由一种外在的仪式性升华为本己的、内在的自觉意识;另一方面,二程高度重视严刑峻法对于统治政权的维护作用,将礼与法之间的紧张关系转化为教化为本,刑政为辅的主次关系。由此,二程的政治哲学在实践层面完成了礼与法的动态结合,在国家政治运作过程中时时处处彰显着德法之间的体用关系,成为后来影响中国政治思想的重要源流。

  
清朝末年是中国历史上从未有过的“三千年大变局”。自春秋战国时代以后,出现了第二次大规模的礼崩乐坏。原来维持了中国数千年的,是儒家的纲常名教,统治者以仁政治理天下,士大夫精英以德性教化百姓,而民众各安其位,与世无争,维持了一个普天之下的礼治秩序。然而,到了清朝末年,天下的礼治秩序受到内忧外患冲击,大乱阵脚。在外国列强的压迫之下,一个新的秩序观念产生了,那就是以国家为核心的力的秩序。

为了进一步说明立法理念与经济基础的联系,可以分别举一个例子。边沁在侵犯国家这一类罪过中,特别规定了危害国民财富罪。它包括:1、游手好闲。2、违背旨在防止将产业用于不甚盈利而非盈利较多之目的的规定;3、危害富民。而在当时的英国,的确通过立法,使用酷刑来严惩失地农民和流浪者。对这一情形的详细描述可见于马克思的《资本论》,在这部书中就分析说,这种立法的目的是为了满足工场工业对劳动力的需要。同样的,在《商君书》垦令篇中,指出要从重役使那些吃闲饭,不从事生产的人。这是为了让更多的人去从事农业生产,增加农业劳动力的缘故。

一、作为教化的礼治

   新秩序的建立有一个从旧秩序中蜕变的过程。1860
年代开始的自强运动,设想的是传统的纲常名教不变,引进西方的富强之术,这是张之洞所谓的“中体西用”之路。然而1895
年马关条约的签订,引发了激进的制度变法和观念启蒙,其背后的理论纲领正是从达尔文到斯宾塞的历史进化论。进化论是对社会秩序的一次颠覆性革命,从此礼的秩序失去了正当性基础,逐渐为一种更富竞争力的力的秩序所取代。如果说,力的秩序在晚清还仅仅是观念形态的话,到民国建立之后,礼教秩序随着王权的崩塌全面解体,力的秩序大行其道,杜亚泉在1916
年的《东方杂志》中写道:

边沁认为在个人安全范围内,私有财产的保护是最基本的。否则,人们的积极性就会受挫,社会进步会被阻碍。他认为经济和财产的不平等是不存在的。财产不平等是社会发展的动力,均财会侵犯安全,而平等必须服从于安全。这就充分体现了那个时代英国新兴资产阶级崛起的要求。其实英国资产阶级自由主义最先产生的两个理论,就是古典政治经济学和功利主义。由此也可以看出功利主义的时代和阶级背景。而在中国,后期法家也从功利主义出发,认为人既然各“挟自为心”,就应当听其“自为”,使其自由竞争。故反对儒家“平均地权”的主张,认为自由竞争则人皆疾作而节用,生产就会增加。这则体现了当时土地私有制的兴起。

在中国古代社会中,“礼”作为治理国家的指导思想长期占据了意识形态的统治地位。同时,作为一种制度化的存在,“礼”又有外在的表现形式,《中庸》所说的“礼仪三百,威仪三千”指的就是礼的外在形式。礼不是法律,也不等于道德,但礼有法的功能,也有道德的内涵。

  
今日之社会,几纯然为物质的势力,精神界中,殆无势力之可言..其弥漫于吾社会之间者,物质之势力也。物质之种类甚多,而其代表之者则为金钱,今日之独占势力于吾社会者,金钱而已矣。杜亚泉这里所说的物质势力,相对于精神而言,当作广义解读。在天下的礼治秩序之中,物质之力并不具有道德的正当性,秩序的正当性源头来自具有超越性的人文精神。当清末民初中国由天下转化为国家之后,作为亚洲第一共和国的中华民国,却失去了道德与精神的正当性源头,各种物质势力猖獗:军事势力、金钱势力、政客势力..各种势力争相竞争,有力便是一切,优胜劣败,强者生存。从1895
年到1915 年,短短20
年间,礼的秩序迅速解体,代之以一种新的力的秩序。力的秩序的形成,虽然发端于1895年之后历史进化论的引进,但冰冻三尺,非一日之寒,早在自强运动之中,富强之力便悄悄地镶嵌入传统的礼治秩序,内化为旧秩序的一部分。以力为为轴心的富强追求,并非纯粹由进化论带来的舶来品,而是中国思想传统在历史大变局中自身调整、不同趋势内在消长的结果。也就是说,在西方的进化论进入中国之前,儒家的主流价值已经发生了一个从经世到富强、从义理到时势的变化。

但是我们同样应当认识到,思想会因时代的变化而被赋予新的解释和内涵。因此不能停留在将边沁的思想简单机械地认定为自由资本主义的标签。正如E·博登海默在他的《法理学:法律哲学与法律方法》中所说,尽管边沁偏爱经济自由主义,但是他的立法理论却与现代社会改革家的思想之间存在着某种联系。A·V·戴西(A·V·Dicey)也曾指出,最大幸福原则既可以为那些拥护福利国家的人所采用,也可以为放任自由主义的崇拜者所采用。因此,他的立法理论为国家干预和社会改革打开了方便之门。边沁及其门徒所赞赏的一些立法,可以说是在这个方向上迈出了第一步。[12]

为国以礼

  
在古代中国,作为帝国主流意识形态的儒家文化一直将对德性的追求作为人生和政治的最基本价值。在儒家民本主义价值观主导下,民生问题的重要性一直在国家富强之上。及至晚清,风气大变,国富压倒民生,功利压倒道义,自洋务运动之后成为一股不可遏制的风气和潮流。一般而言,在古代诸子百家之中,对政治影响最大的是儒家和法家。汉武帝之后,废黜百家,独尊儒术,虽然儒家获得了主流意识形态的地位,但法家对于政治的影响并未消失。相对于儒家的道德政治和民生政治,法家走的是功利主义的现实路线,先秦的法家从商鞅到韩非子,无不重视富国强兵,追求统一天下的霸业。而儒家在其自身历史发展和演化之中,也不断吸取其他各家的思想资源,成为一个具有多元价值取向的思想传统。在儒家思想内部,除了修身之外,还有经世的另一面。修身思想来自于自孔孟开始到宋明理学被发扬光大的道德政治传统,而经世思想则从先秦的荀子发端,中经西汉的贾谊到宋代的王安石、陈亮、叶适的功利主义儒家传统。特别是宋以后,外患严重,国力衰落,儒家内部功利主义经世传统重新崛起,与朱熹的正宗理学形成了抗衡,从宋代的王安石、陈亮、叶适,到明代的张居正、顾炎武、黄宗羲,皆反对空谈心性义理,注重实学和经世致用。功利主义儒家特别是王安石、张居正虽然也注重富国强兵,但与法家不同,国家富强本身只是实现天下之治的手段,本身不具有内在价值,在义理上最后还是要落实在民生上。

其次是二者在具体立法理论上的相同和近似。

在儒家礼学的实践方式中,“为国以礼”表征着在治理国家层面,“礼”成为一种根本方法、准则和秩序生活的基本保证。儒家坚定地认为,礼治优于法治,法家倡导的法治刑罚,在儒家看来只能治标而不能治本。儒家从理想的角度理解政治,如孔子以“无讼”为目的。而要想达到这种理想状态,儒家相信,礼治教化是现实这一目标的根本手段,目标一旦达到,则可一劳永逸地实现社会的长治久安。儒家学派的这一基本立场,成为宋代学者对礼的作用的一致共识。作为北宋理学的杰出代表人物,二程高度认可“礼”在化民易俗、经世治国方面的重要功能:

  
儒家的经世思想传统,在晚清日趋严峻的内忧外患逼迫之下,无论在今文经学还是古文经学内部都强劲崛起。张灏分析过晚清经世致用的两种模式:一种模式是《大学》为本的致用精神。《大学》的修齐治平,从修身出发,最后落实在治国平天下,经世成为修身的最终目标。另一种模式是以制度安排为本位,“这种类型的致用精神是以功利主义为本,以富国强兵为目的,而以客观制度的安排和调整为其达到目的的途径。这种致用精神的代表人物是魏源和冯桂芬”。在这里,值得重视的后一种经世模式的出现,这种“以功利主义为本,以富国强兵为目的”的经世模式后来压倒了前一种道德政治的经世模式,成为晚清的主流思想。在自强运动之中,曾国藩虽然注意发展洋枪炮,但作为理学家的他,其最后目标还是落实在民生。到了更现实主义的李鸿章,其洋务的政策举措,只剩下法家式的国家富强。李鸿章幕下的马建忠说得很明确:“治国以富强为本,而求强以致富为先。”在晚清,国家富强逐渐成为中心,民生降到了第二位。19
世纪中叶洋务派与清流派的争论,部分与此相关,洋务派追求的国家富强,而清流派从传统的民生和道义立场,对此大加批评。不过,浮士德式的追求财富和国家富强一旦从潘朵拉盒子里面释放出来以后,就再也无法收回去了。清流衰落之后,经世和富强浪潮一浪高过一浪,爱国主义成为最高评价,爱民主义从此鲜有人提。

边沁认为立法者应当为社会大多数人的最大幸福着想,要分析法律的内容,使之不断改进,以求得人类的福利。这与商鞅的“治世不一道,便国不法古”可以说是异曲同工的。

人者,位乎天地之间,立乎万物之上,天地与吾同体,万物与吾同气,尊卑分类,不设而彰。圣人循此,制为冠、昏、丧、祭、朝、聘、射、飨之礼,以行君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友之义。其形而下者,具于饮食器服之用;其形而上者,极于无声无臭之微;众人勉之,贤人行之,圣人由之。故所以行其身与其家与其国与其天下,礼治则治,礼乱则乱,礼存则存,礼亡则亡。上自古始,下逮五季,质文不同,罔不由是。①

  
列奥·施特劳斯在论述西方现代性的三次浪潮时,将第一次浪潮看作是“将道德问题与政治问题还原为技术问题,以及设想自然必须披上作为单纯人工制品的文明产物之外衣。”作为现代性第一次浪潮的代表人物,霍布斯用自我保存来理解自然法,用人的权利代替自然法,其结果“乃是对经济的日益强调”。中国现代性的开端亦是如此。在日益严峻的国势衰落面前,儒家原有的功利主义精神被释放出来,逐渐从边缘走向主流,第一步是从德性政治转变为重视经济民生的功利主义,第二步便是从重视民生的功利主义发展为富国强兵的国家主义。

边沁与商鞅的立法理念,都依靠十分鲜明的理性主义作支撑。边沁对英国法的澄清工作的核心,就是将普通法“去神秘化”,一如商鞅及法家对远古“圣王”等传说所做的理性主义的重新解释。

二程坚持儒家传统,明确把“礼”的作用归结为社会性的“用礼成俗”和政治性的“以礼治国”,实际上就是用无所不包的“礼”来约束和规范人们的一切行为,二程认为,一个国家、一个政权没有“礼”,就不可能建立起公正合理的社会秩序,也必然因为自相残杀而衰落瓦解,最终陷入混乱、走向灭亡。在评价三代以下国家兴衰存亡的历史教训时,二程明确指出“礼”在国家盛衰治乱中起到的关键作用:

  
中国历史上儒法之间的王道和霸道之争,其实质就是政治正当性究竟应该以民生还是以国富为基础的争论。当晚清强大的功利主义潮流崛起的时候,儒家的经世精神与法家的富国强兵论产生了奇妙的合流,虽然新的王霸之争以清流和洋务的冲突一度展开,但并没有持续多久。相反地,在新崛起的维新派思想家视野之中,国民的权益和国家的富强不仅不相冲突,而且以方法论的个人主义或方法论的集体主义观之,国民之私利与国家的富强,反而可以“合私为公”,相得益彰。王韬在19
世纪中叶就敏锐地觉察到“, 处今之世,两言足以蔽之:
一曰利,一曰强”。于是,从儒家的经世传统与法家的富国强兵传统内在结合,产生了不可阻挡的以国家富强为中心的功利主义潮流。虽然自强运动的“中体西用”思想模式将富强阻击在用的层次,但在日益加深的亡国灭种危险局势下,只有富强才能保种保国,乃至最后保教,也是张之洞们所不得不承认的。正如王尔敏所指出的:“近代思潮之自具特色独成风气者,尚亦具有统一宗旨与共同趋势;抑且尚能综括全貌,可以一言以蔽之,则所谓足以纲纪一代思潮而构成一代主流之核心者,实为富强思想。”富强这一新的纲纪,不待康梁一代登上历史舞台,实际在自强运动之中,已经呼之欲出了。

边沁的法典编纂理论,同样和商鞅有着许多共同点。比如边沁主张法典必须具有普遍性、严密性,条文要简洁明确和统一。并认为这样的法典,可以使每个人都像律师一样理解法律。从而使执法变得迅速和简单。而商鞅同样主张法律条文一定要严明而清楚,一字也不能损益。同时提出使用各种制度向民众普及法律。使法律成为每家每户日常判断是非的标准。

秦以暴虐、焚诗、书而亡。汉兴,鉴其弊,必尚宽德崇经术之士,故儒者多。儒者多,虽未知圣人之学,然宗经师古,识义理者众,故王莽之乱,多守节之士。世祖继起,不得不褒尚名节,故东汉之士多名节。知名节而不知节之以礼,遂至于苦节,故当时名节之士,有视死如归者。苦节既极,故魏、晋之士变而为旷荡,尚浮虚而亡礼法。礼法既亡,与夷狄无异,故五胡乱华。夷狄之乱已甚,必有英雄出而平之,故隋、唐混一天平。隋不可谓有天下,第能驱除尔。唐有天下,如贞观、开元间,虽号治平,然亦有夷狄之风,三纲不正,无父子君臣夫妇,其原始于太宗也。故其后世子弟,皆不可使。玄宗纵使肃宗,便篡。肃宗纵使永王璘,便反。君不君,臣不臣,故藩镇不实,权臣跋扈,陵夷有五代之乱。汉之治过于唐,汉大纲正,唐万目举。本朝甚正,然万目亦未尽举。②

  
除了从经世到富强之外,儒家价值的另外一个变化是从义理到时势。宋明理学,乃是义理之学,儒家义理,万世不易,天不变道亦不变。儒家义理,既是王朝正当性的世俗源头,也是天下士大夫清议的共同价值。然而到了晚清,义理开始被一个新的概念时势所取代。当李鸿章脱口而出“三千年未有之变局”时,就意味着顺应时势、及时应变是不可抗拒的大趋势了。晚清的各种文献之中,“世变”是一个出现频率很高的流行词。世道变了,变化的不仅是外部的时势,而且是历史的内在之道“运会”。“运会”说来自宋儒邵雍,其基于有秩序之时间变化的观念,一年之中有年月日时四种数字,30
年为一世,12 世为一运,30 运为一会,12
会为一元。然后配合演衍,表示世、运、会、元之始终,以此说明“世变”并非偶然来由,而是出自天地自然的客观运转,人们无法抗拒,只能顺应时势,及时应变。

边沁在《法律概要》一书中对法律性质的定义,和商鞅也是惊人一致的。边沁说“法律是主权者的一种命令”,“法律的性质和真正的本质可以说是去命令,从而法律的语言应该是命令的语言。”[13]另外,边沁主张法律的性质包括普遍性、行为规范性、强制性等。也是两位思想家思考的相同之处。

二程认为,不进行礼义教化是前朝纲纪混乱,矛盾四起的重要原因,而礼的作用不仅在于承担父慈子孝、兄友弟恭、长幼有序等的伦理规范秩序,更在于彰显政治的教化功能。礼治是对国家政治生活中政令法度的重要依据,政令法度的清明规范在本质上要符合“礼”的等级差异原则,社会成员的身份和等级秩序区分的越明晰、越清楚,就能最大限度的避免社会无序引发的混乱和动荡。二程说:

  
世道的变化,与时势有关。根据汪晖的研究,时势是一个将历史的断裂转换为连续的概念。宋儒以理释天,将时势替换为理势,用来解释圣王之势为什么会转化,以此在历史变迁中论证天理的普遍存在,论证三代理想的变迁和发展。不过,在宋明理学之中,时间并没有成为一个重要的观念,一直到明清之际,时间意识才真正产生。章学诚的“六经皆史”,将义理置于历史的变化之中,王船山的“理势”概念则将理同时视作势,制度不仅要符合天理,而且也要符合势,符合历史的变迁和发展。在这里我们可以看到,在传统的儒家义理之中,时势原本是以古代的三代为理想,是现在向古代的回归,而到明清之际,时势的内涵则改变了变化的方向,如果说“世运”说还带有历史循环论的意味的话,那么,晚清所复兴的公羊三世说突破了历史循环论,有了向未来的趋势,康有为认为:“《春秋》发三世之义,有拨乱之世,有升平之世,有太平之世,道各不同。”世不同,道就不同。儒家义理不再是万古常青、永恒不变,而是要与世俱进。这就是世道的变化。于是时势的重要性超过了义理本身。与其钻研古人的义理,不如了解时势的变化。王韬说:今日“贵乎因时制宜而已,即使孔子而生乎今日,
其断不拘泥古昔, 而不为变通,
有可知也”。康有为因此还将孔子本人称为“圣之时者”,是最了解时势的圣人。为了挽救时运,一种新的“运会”说———以富强为轴心的历史进化论,一经严复引进中国,便迅速成为涤荡神州的狂飙。

在对个人伦理的考察上,边沁和商鞅都一样,可以被称作“性恶论者”.边沁认为人主要是自私的,一般倾向于损人利己。并认为人不可能自愿服从与自己冲突的公共利益,只有依靠惩罚才能做到。在这一点上,商鞅也是完全“赞同”的。

天而在上,泽而处下,上下之分,尊卑之义,理之当也,礼之本也。③

  

对于行为的分析,法家主张只看效果,不看动机,因为在法家看来,人性就是趋利避害,因此动机是不足论的。而功利主义也说,“品行最坏的人和德行最高尚的人,其行为动机都是一样的。无论什么人都想增加自己的幸福。”

“为国以礼”就是要将“礼”所坚持的等级差异通过制度化的外在形式对人们的身份地位给予明确,形成一个由高到低、由尊到卑的等级序列,每个社会成员充当特定的社会角色,人们各就其位、各司其职、各得其所、各奉其事,国家社会就会逐步实现井然有序、和谐稳定的理想社会图景。这种坚定不移的信念既是二程的政治理想,也是儒家孜孜以求的传统观念。用现代学术的眼光来看,这种温情脉脉同时又强调等级名分、上下尊卑的礼治思想内涵着人们地位和权利的不平等,而且礼治主导下的治国理念在现实面前很难转化为实际有效的客观秩序,如果有人不遵守以上礼仪规范而破坏了社会秩序,“礼”对他一般来说是无能为力的,这成为礼治的致命弱点,也是儒家受到来自法家讥讽“迂腐”的主要原因。于是,礼法之间在治国理政上的冲突和分歧成为如何构建良好政治秩序的一大问题。

二 力本论中的竞争与强权

在犯罪理论上,边沁认为当一个人犯罪时,诱惑力决定于诱惑性动机与偶发性监护动机的效力之比。如果预期得到的好处大于危险,诱惑就强。小于危险,诱惑就弱。而商鞅同样认为,人之所以在刑法严厉的情况下也敢于犯罪,是因为“不必得”,就是不一定被查获的原因,者增加了他的心理预期。

  

在保障法律实施的赏罚理论上,边沁也和商鞅一样,主张少赏,反对滥赏。认为“惩罚可适用于所有人,应用于所有日常场合;奖赏则是为了特殊目的而用于少数人,且只应用于特殊场合。”而商鞅则提出,重罚轻赏,赏必当其功劳,不滥也。夫重罚则民畏法,轻赏则冀幸之心绝,故能死上之事也。裴松之三国志注引诸葛亮答法正曰:“威之以法,法行则知恩。限之以爵,爵加者知荣。”即商君之说也。

   进化论进入中国,乃是一场颠覆性的思想革命。20
世纪之初,杨度在《金铁主义说》中说:

边沁和商鞅都十分重视“以法为教”的作用。他们差不多都认为惩罚的意图就是标示罪过的耻辱,鼓励公众对其厌恶的情感,从而反复灌输相反的有益习惯和性格,为这个目的,示众出丑之类的羞辱刑就是必要的。边沁和商鞅还都同样认为,道德力量的约束是不确定的、靠不住的。因而要实现法治主义,以法治国。

  
自达尔文、黑胥黎等以生物学为根据,创为优胜劣败、适者生存之说,其影响延及于世间一切之社会,一切之事业,举人世间所有事,无能逃出其公例之外者。

了解了主要的相同之处,我们再来分析二者的差异。

  
进化论的核心是生存竞争说,它改变了中国人对宇宙和历史的整体想象,使得重构社会秩序与心灵秩序成为迫不及待的现实。在从中世纪向近代的转型过程之中,欧洲的思想家们是以人性论为基点论证新的社会秩序,而在近代中国,康有为、严复、梁启超则是通过自然和历史的进化过程,来推导新的民族国家所赖以存在的社会秩序。那么,这是一种什么样的社会秩序呢?

边沁与商鞅最大的不同,在于立法思想上,边沁是个人本位,而商鞅是国家本位的。边沁认为社会利益是抽象的,是个人利益的总和,个人利益才是唯一现存的利益。如果组成社会的个人是幸福和美满的,那么整个国家就是幸福和昌盛的。[14]而商鞅恰好相反,他认为只有国家富强,民众才能康宁。因此个人是实现富国强兵的手段。这实际上也是中西方政治哲学的根本不同所在。

进化论所提供的是一种力本论的宇宙观,它与儒家以德为本的宇宙观截然不同。在中国思想传统中,力的位置一直是缺席的。在原始社会,为了获取事物,与大自然奋斗,力作为一种感性的生命力量,尚有其一席之地。然而,当进入文明社会以后,在西周和儒家的思想中很早便出现了德的概念,德成为从宇宙秩序到社会秩序乃至心灵秩序的核心,世界之所以有意义,乃是因为它是有德的,宇宙的德性与人间的德性相通,构成了以儒家为中心的中国思想的内核。(点击此处阅读下一页)

在立法目的上的根本相反,导致在具体立法理念上的诸多差异。比如对赏罚的态度,法家认为赏罚是“君之二柄”。因为人莫不畏诛罚而利庆赏,故君主利用这种心理来治理国家。这体现了法家的国家本位。而所谓享受快乐和免除痛苦,边沁和商鞅都认为是人性的本质,但边沁认为享受快乐和免除痛苦合起来就构成个人的幸福。

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边沁在对罪过的分类中,也同样体现了他个人本位的立法思想。他指出侵犯私人的犯罪在任何地方都应受到世人谴责。就程度而言,甚于半公共罪过,更甚于公共罪过。这种次序,恰好与包括法家在内的中国传统观念完全相反。边沁认为个体伦理就是幸福,而立法是为这个目的服务的。在这个基础上他提出了要求立法者恪守本分,不要越界干涉公民自由的主张。一句话,在西方的经典政治伦理中,是以个人为目的,以国家为手段;而在中国的政治伦理中,是以国家为目的,以个人为手段。

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边沁和商鞅立法思想的第二大不同,是将立法学作为科学和治术的区别。我们知道,商鞅对立法的研究,及其一切理论和实践,都是将立法和施法当成君主治理国家的一种“治术”,而不是一门具有独立性的科学。更谈不上精确性和体系性了。当然,商鞅早于边沁两千年,我们不能苛求他在法律科学上有多大建树。但以后两千年的中国,也从未出现过真正意义上的现代立法科学。这不得不说是两种文化及其学术研究方式的巨大差异了。与之不同,边沁在1769年获得律师资格后,很快就因认为英国法律缺乏理性基础而厌倦,他希望法律的指导原则能从自然科学中汲取营养,而不是像18世纪那样为纯粹的特权、自私与迷信所支配。边沁的法学研究展示了一种坚持不懈的现代努力——探求主观现象的量化尺度,因而也就是其“科学”尺度。麦考利曾将边沁同伽利略、洛克相提并论,称他为“使法学从莫名其妙之物变成科学的人。”[15]布鲁厄姆也曾对英国下院说,“在边沁之前,没有任何人可以说是把立法当科学对待,而如此对待便使之成了科学。这就是他的卓越之处。”[16]边沁还在他的著作中组合出一套关于他所谓“逻辑虚构”的精致理论,该理论提出了一种还原分析法,分析法律权利、责任、义务、信托、权限等等。这甚至影响到150年后罗素勋爵关于逻辑构造、不完全符号和实用主义的学说。

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从思想方法上来说,二者同样有很大差异。由于中国的思维相较西方,更具直觉式的智慧,而在严密性和体系性上则有所欠缺。西方看待事物更喜欢主客二分,因此对客体也就是研究对象的考察极尽精致和入微。而中国更重物我合一,从内在而超越,因此不认为研究对象为客体,而更重视自我经验和智慧的作用。

本文责编:陈冬冬
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(二)功利主义的评价及对中国的影响

首先来谈一谈对功利主义思想的评价。

功利主义思想在指导立法上,的确起到了促进历史进步的作用。但这种思想本身有没有缺陷和悖论呢?英国著名哲学家、逻辑学家罗素在评价边沁时说道,“边沁的学说体系中有一处明显的疏漏。假如人人总是追求自己的快乐,我们怎么能保证立法者要追求一般人的快乐呢?边沁自己的本能的仁慈心使他看不见这个问题……他好像是这样想的:通过民主政体,结合适当监督,可以控制立法者,使得他们只有凭自己对一般公众有用处才能促进他们的私人利益。在当时,要给种种民主制度的作用下一个判断,材料是不多的,所以他的乐观主义也许还情有可原,但是在我们这个令人多幻灭感的时代,这种乐观主义似乎就有点天真了。”[17]罗素主要的意思是告诉我们。不同的时代总会对理论本身提出甚至迥然不同的要求。所以具体的理论只适用于具体的时代,而随着时代的发展变化,理论就需要发展和改变。比如罗素所说的对立法者监督的问题,只是在现代才变得急迫和重要,假如是在商鞅的那个时代,立法者就是君主,君主的功利就是整个国家的功利,那这个问题简直连探讨的必要都没有。

罗素还认为,以边沁为代表的激进主义产生了两个比它本身更为重要的学说体系,即达尔文主义和社会主义。从边沁到达尔文主义的发展源流是:边沁的政治学和经济学——马尔萨斯人口论——达尔文主义。在达尔文主义的基础上,功利主义“本利分析”的道德方法,使人们专注于测定个人的社会价值,对社会有较大价值的人,就比其他人得到更多的利益。这成为社会达尔文主义的滥觞。而社会达尔文主义对中国产生了非常深远的影响。

至于后者,即罗素认为边沁的功利主义导致社会主义的理论,笔者认为是需要谨慎考察的。实际上,功利主义者和社会主义者双方都反对这种说法。功利主义思想的代表穆勒就曾经激烈批评早期社会主义者霍治司金说“他的财产观显得真丑”,甚至是“疯狂的胡说”。而社会主义的伟大导师马克思,对边沁的评价更是近乎苛刻。马克思在评价边沁及其思想时说,“把社会资本看成一个固定作用程度的固定量……在庸人的鼻祖耶利米·边沁手里,即在十九世纪资产阶级平庸理智的圣哲手里,才确立为教条……效用原则(即功利原则)并不是边沁的发明,他不过把爱尔维修和18世纪其他法国人的言论重复一下而已。假如我们想知道什么东西对狗有用,我们就必须探索狗的本性。这种本性是不能从效用原则中虚构出来的。”“如果我们想把这一原则运用到人身上来,想根据效用原则来评价人的一切行为,运动和关系等等,就首先要研究人的一般本性,然后研究在每个时代历史地发生了变化的人的本性。但是边沁不管这些,他把现代的市侩,特别是英国的市侩说成是标准的人。凡是对这种标准的人和他的世界有用的东西。本身就是有用的。他还用这种尺度来评价过去、现在和将来。例如基督教是‘有用的’,因为它对刑法从法律方面所宣判的罪行,从宗教方面严加禁止……如果我有我的朋友亨·海涅那样的勇气,我就要把耶利米先生称为资产阶级蠢材中的一个天才。”[18]马克思用这样激烈的言辞来评价边沁,并不是因为个人偏见或者其他什么原因,而是由于他认定边沁是资产阶级思想的代表人物,而他必须从无产阶级和历史唯物主义的角度来予以批判。马克思主义一般认为,边沁把资产阶级一个阶级的利己本性普遍化为人类的不变本性,把资产阶级一个阶级的生存条件,说成是整个社会的生存条件。功利主义伦理把个人追逐私利的竞争看作人与人之间的唯一关系,把自由竞争看作是道德的实质,以适应英国资本主义自由竞争的社会生活方式的要求。这种伦理思想为J·S·密尔直接继承和发展,19世纪初的空想社会主义者欧文在某些方面也吸取了边沁的道德理论,作为他的空想社会主义的道德依据。边沁处在市场经济发展时期,市场竞争的激烈使利益被提升为人的统治者。[19]资产阶级为了实行更广泛的自由竞争,把功利原则奉为最高原则,力图把国家制度与追逐私利的自由市场体制协调起来,边沁的主要兴趣和影响是在法律方面,而他的伦理思想是为其法学理论服务的。《立法原则》的主旨,实际上就是适应市场经济的发展的需要而提出的法律改革的理论。不管以上观点是否妥当,但至少也部分说明了,即使欧文等人受到过边沁的一定影响,但也远远谈不上被边沁引起和产生,而真正具有影响力的马克思的社会主义理论,和边沁更完全是两个不同的体系了。

除了评价之外,更为重要的是东西方的功利主义对中国产生的影响。

中国本土的“功利主义者”,即法家学派,他们在战国时期各国改革浪潮中奠基的各项制度,所推行的“以法治国”、郡县制、成文法体系、中央集权制等等,都被后来中国历代王朝在一定程度上继承,正如毛泽东所说,“百代多行秦政法”。当然,法家所推行的“法治思想”,本身也是有很大局限的。比如法家虽然提出维护君权的目的是为了推行法治,即“君尊则令行。”但对于君权的限制,却没有提出任何有效的主张。君主不受法律限制,成为中国社会数千年的弊病。

法家是春秋战国时期反对儒家最为激烈的一个学派,从表面上看,这是“功利主义”与“非功利主义”的斗争,但实际上,法家认为儒家并非真正的非功利主义,而是一种虚伪的清高。且又不能实现富国强兵这一乱世最高目标。法家说,在儒家看来,“人皆小人,唯彼君子;术皆贱简,唯彼独尊。学皆邪径,唯彼正道。醉心道古,空言欺世,时有急难,束手噤声。深藏利害,竟饰以大义,临道乞官,徨若丧家之犬。三日不见君,则其心惴惴,十日不临朝,则拂袖去国。由此观之,私欲利害之心,天下莫过儒家也。”
然而不管二者如何矛盾,“儒法合流”,才是中国两千年的制度文化基础。由于儒家在政治上主张尊君抑臣,故为专制皇帝所喜。但从“治术”手段方法的完善性来说,法家是远远强于儒家的。能够方便皇权实际操作的,是法家而非儒家。所以,中国历代实际上是“阳儒阴法”或“外儒内法”的。[20]此外,法家的功利思想与儒家的正统思想始终在中国的土地上并存和相互吸收、相互影响,尤其是对儒家思想本身不同派别的演化起到了重要作用。比如南宋时以陈亮、叶适为代表的浙东事功学派,在当时民族危机的刺激下,积极提倡研究学问要经世致用,持实用主义立场,反对虚幻的道学和心学,在社会上产生很大影响。在比如明末以张溥、张采为首的复社,也同样以切实尚用,关注社会人生为号召,而明清之际的顾炎武等人,成为经世致用之说的力倡者。及至魏源编纂《皇朝经世文编》,都可以看出这种思想的经久不衰。如此再到近代之后的《海国图志》、《天演论》,儒法合流的功利主义成为晚晴中国社会迈向近代化的内在思想动力。

边沁一派的功利主义学说,最早是由戊戌变法的领导人物梁启超介绍到中国的。但是作为西方的功利主义思想与中国儒法功利主义在中国大地上的汇合,要从19世纪中叶,社会达尔文主义传入中国并产生巨大影响算起。其实在传统法家看来,一个国家因虚弱而被强国吞并,如同老百姓因“怠而贫”一样,都是理所当然的事情。这样的观念,加上儒法功利主义的长期社会影响,使中国很容易接受斯宾塞的社会达尔文主义。近代以来,在西方功利主义的影响下,中国思想本身的变化,简单来说,一是从经世到富强,二是从义理到时势。其中最大的内涵,即是“注重功利”。冯桂芬就提出“以功利主义为本,以富国强兵为目的”的口号,东西方功利主义的合流可见一斑。从个人伦理上来说,斯宾塞认为,最理想的个人应当是“快乐人”。追求幸福的最大化,推崇一种“浮士德精神”。这实际上是功利主义在个人伦理方面的新体现和新发展。而这同样对近代中国产生了非常深刻的影响。

到了五四时期的中西文化论战,功利主义思想已经在中国社会各个领域产生了全面性的作用。彻底颠覆了一直在传统社会中占统治地位的“耻谈功利”的正统儒家思想。所以立志于复兴国粹的杜亚泉《东方杂志》派,就曾发表钱智修的《功利主义与学术》等大批文章,认为西方文明对中国影响最大的就是功利主义,对中国文化学术事业危害最大的也是功利主义,故“功利主义不去,则学术必无精进之望。”[21]

在五四之后,功利主义在中国思想激进化的进程中甚至显著影响了中国的社会革命。1942年5月,毛泽东在《延安文艺座谈会上的讲话》中就曾公开的说,人都是功利的,共产党人同样是功利者。“世界上没有什么超功利主义,在阶级社会里,不是这一阶级的功利主义,就是那一阶级的功利主义。我们是无产阶级的革命的功利主义者。”[22]

如上所述,边沁的功利主义学说,不但深刻影响了世界历史的进程,而且深刻影响了中国的现代化进程。特别是正在影响着中国的改革开放,伦理学、法学研究和思想文化建设。

用程立显先生为《立法原则》一书所作的一段序言来做本文的结束吧。当代著名政治哲学家罗尔斯说,“公正是社会制度的首要价值。”著名法学家德沃金(Ronald
Dworking)则呼吁“要认真对待权利。”这准确地反映了现代公民意识的基本精神。在追求“最大多数的最大幸福”的过程中,如何在立法实践中实现功利、公正与权利的有机统一?如何使立法原则统一于道德原则,以实现最佳的社会效果?两百多年前边沁艰苦探索的课题。如今也突出摆在中国人面前,要靠我们的不断思考和探索,来寻求一个满意的答案。

[①]
罗素:《西方哲学史》,上海:商务印书馆,1982年,第357页。

[②]
边沁:《政府片论》,上海:商务印书馆,1995年,第35页。

[③]罗素:《西方哲学史》,上海:商务印书馆,1982年,第361页。

[④]
斯宾诺莎:《神学政治论》,上海:商务印书馆,1982年,第215页。

[⑤]
顾祖禹:《读史方舆纪要》卷一,上海:中华书局,1957年,第116页。

[⑥]
徐爱国:《西方法律思想史》,北京:北京大学出版社,2009年,第256页

[⑦]
Jeremy
Bentham:《论道德与立法的原则》,西安:陕西人民出版社,2008年第1页。

[⑧]
Jeremy
Bentham:《论道德与立法的原则》,西安:陕西人民出版社,2008年第58页。

[⑨]
孟德斯鸠:《论法的精神》,西安:陕西人民出版社,2001年,第105页。

[⑩]
蒋礼鸿:《商君书锥指》,上海:中华书局,1986年,第4页。

[11]
梅因:《宪法早期史讲义》,伦敦:伦敦出版社,1875年,第397页。

[12]
A·V·Dicey,Law and public opinion in England,London,1914,P.303

[13]
边沁:《法律概要》,伦敦:伦敦大学出版社,1970年,第1页。

[14]
E·博登海默:《法理学》,北京:中国政法大学出版社,1998年,第108页。

[15]
特里威廉编:《麦考利全集》,伦敦:伦敦出版社,1860年,第613页。

[16]
布鲁厄姆:《布鲁厄姆演讲集》,伦敦:伦敦出版社,1832年,第291页。

[17]
罗素:《西方哲学史》,上海:商务印书馆,1982年,第362页。

[18]
《马克思恩格斯全集》第二十三卷,北京:人民出版社,1974年第266页。

[19]
《马克思恩格斯全集》第一卷,北京:人民出版社,1972年,第674页。

[20]
冯友兰:《中国哲学史》,重庆:重庆出版社,1930年,第329页。

[21]
郑大华:《民国思想史论》,北京:社会科学文献出版社,2006年,第170页。

[22]
《毛泽东选集》合订本,北京:人民出版社,1994年第866页。

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